KONKORDATO'DA DİKKAT EDİLMESİ GEREKEN HUSUSLAR
Hazırlık aşamasında bilinmesi gerekenler
Konkordato talebinin kabulünde en önemli faktör alacaklıların profilidir. Rehinli alacaklıların oranının çok yüksek olduğu hallerde projenin kabul edilme olasılığı düşük olacaktır. Çünkü konkordato talebinde bulunan firma ya tenzilat konkordatosu isteyecek, ya vade konkordatosu isteyecek, ya da her ikisini içeren karma konkordato isteyecektir. Ancak burada şu hususa çok dikkat edilmelidir. Borca batık olmayan borçlular, içinde tenzilat olan konkordato türünü talep edemez.
Alacağını teminata bağlamış alacaklılar ne tenzilat ne de vade konusuna olumlu yaklaşmayacaklardır. Çünkü; zaten alacaklarının karşılığında borçludan almış oldukları teminatla, projede öngörülen imkanlardan hem daha fazla, hem de daha hızlı tahsil etme imkanına sahiptir. Bu nedenle, rehinli alacaklıları yüksek oranda olan firmalar için kabul görme olasılığı çok düşüktür.
Adi alacaklılar bakımından konkordato kabul edilip tasdik edilse bile, rehinli malların satışı en fazla bir yıl süre ile ertelenebilir. Bu nedenle rehin alacaklısı genellikle finans kuruluşları olan firmalar, bir taraftan adi alacaklılarla ilgili konkordato talebinde bulunurken, diğer taraftan da İİK. 308/h maddesi gereği finans kuruluşları ile de müzakerelere başlayarak anlaşma cihetine gitmelidir. Aksi halde konkordato süreci başarısız olacaktır.
Konkordato talebinde bulunacak firmalar, öncelikle alacaklı profilleri ile sunulan projenin alacaklılar tarafından kabul görüp göremeyeceğini çok iyi analiz ederek hareket etmelidir.
Hazırlanacak konkordato ön projesi firma gerçeklerine uygun ve uygulanabilir olmalıdır. İflasın ertelenmesi uygulamasında hazırlanan İyileştirme Projelerinde yapılan abartılı hatalar yapılmamalıdır. Projede yer alacak talep ve sunulacak ödeme projeksiyonu, geçmiş performanslarıyla uyumlu olmalıdır. Planlanan ödemelerin takvimi ile miktarı çok hassas ve çok dikkat edilmesi gereken bir konudur. Konkordatonun tasdikinden sonra komiserin yerine atanacak olan denetim kayyumunun görevi, takvime bağlanan borçların zamanında ödenip ödenmediği ile borçlunun ödeme kabiliyetinin devam edip etmediğinin mahkemeye raporlanmasıdır.
Ön proje hazırlanırken şu ana kurala çok dikkat edilmelidir; “Projede yapılan teklif ile mal varlığı orantılı olmalıdır.”
Üçüncü kişi rehniyle güvence altına alınmış olan alacakların, borçlunun konkordato nisabında dikkate alınıp alınamayacağı
Bu konuda ağırlıklı görüş “üçüncü kişi rehniyle güvence altına alınmış alacaklar, borçlunun konkordato nisabında “adi alacak” olarak dikkate alınması yönündedir. Bir yerel mahkeme “rehinli alacak” olarak dikkate alınması yönünde bir karar oluşturmasına karşılık, çoğunluk yargı kararları “adi alacak” olarak değerlendirilmesi gerektiği yönündedir.
Bağımsız Denetime tabi kuruluşlar hangileridir ve kaç tür görüş bildirilebilir ? (İİK, md.286/1-e)
Küçük işletmelere uygulanan istisna kaldırıldıktan sonra artık konkordato talebinde bulunacak bütün borçlular tarafından hazırlanacak ön proje ve ekli mali tabloları, “KAYIK” yetkisine haiz Bağımsız Denetim Firmalarırı tarafından Finansal Analize tabi tutulmak zorunda. Hazırlanacak raporda “ön projenin gerçekleşme ihtimali olduğuna dair makul güvence veren ” görüş bildirilmişse, mahkeme tarafından “Olumlu Görüş” olarak değerlendirilecektir. Makul güvence vermeyen raporlarla yapılacak müracaatlar kabul görmeyecektir.
Raporlarda bağımsız denetim firmasının görüşünün “zayıf olasılık olduğu” ya da “mümkün olmadığı” yönünde ise, Olumsuz Görüş” olarak değerlendirilecektir.
Eğer bağımsız denetim firması görüş bildirmemişse “Kaçınma” olarak değerlendirilecektir.
(Kayık yetkili Bağımsız Denetim Firması : Kamu Yararı Kuruluşları denetleme yetkisine haiz Bağımsız Denetim Firmaları)
Firmaların büyük-küçük kriterleri nelerdir ?
Yasanın ilk halinde Bağımsız Denetim Raporundan muaf tutulan küçük işletmeler için bu muafiyet daha sonra kaldırıldığından, artık küçük veya büyük işletme kavramlarının bir anlamı kalmamıştır.
Konkordato talebinde sunulacak belgeler nelerdir ? (İİK-md.286)
Çok önemli diğer bir husus ise sunulacak belgelerdir. Eğer istenilen belgeler mahkemeye eksiksiz verilirse kısa sürede 3 aylık Geçici Mühlet verilerek şirket malvarlığının korunması için gerekli tedbirler alınacaktır. Eğer dosya eksik verilirse geçici mühlet verilmez ve konkordato talebi reddedilir.
Konkordato talebine eklenecek belgelerle ilgili 30.01.2019 tarihli 30671 sayılı resmi gazetede yayınlanan Yönetmelikle yasanın ilk halinde değişiklik yapılmış ve aşağıdaki son halini almıştır.
Son Yönetmeliğe göre konkordato talebine eklenecek belgeler şunlardır;
- a) Konkordato ön projesi.
- b) Borçlunun malvarlığının durumunu gösterir belgeler.
- c) Alacaklı ve alacak listesi.
ç) Karşılaştırma tablosu.
- d) Makul güvence veren denetim raporu.
Borçlu, iflasa tabi olmayan kişilerden ise sadece birinci fıkranın (a) ve (c) bentlerinde yazılı belgeler ile uygun düştüğü ölçüde (b) bendinde yazılı belgeleri konkordato talebine ekler.
Konkordato işlemlerinin başlatılması alacaklılardan biri tarafından talep edilmişse mahkeme, birinci veya ikinci fıkrada belirtilen belge ve kayıtların eksiksiz olarak sunulması için borçluya makul bir süre verir. Bu durumda anılan belge ve kayıtların hazırlanması için gerekli masraf alacaklı tarafından karşılanır.
Eklenecek belgeler de kendi içinde çok sayıda kriterleri barındırmaktadır. Sırasıyla bu kriterler de aşağıda ayrı ayrı açıklanmıştır.
Konkordato ön projesinde yer alması gereken hususlar
- a) Borçlunun, borçlarını hangi oranda veya vadede ödeyeceği.
- b) Alacaklıların, alacaklarından hangi oranda vazgeçmiş olacakları.
- c) Borçlunun, ödemelerin yapılması için mallarını satıp satmayacağı.
ç) Borçlunun faaliyetine devam edebilmesi ve alacaklılara ödemelerini yapabilmesi için
gerekli malî kaynağı hangi yöntemle sağlayacağı; bu kapsamda sermaye artırımı veya
kredi temini yoluna gidip gitmeyeceği yahut başka bir yöntem kullanıp kullanmayacağı.
Borçlunun malvarlığının durumunu gösterir belgeler
Borçlu, malvarlığının durumunu gösterir belgeleri konkordato talebine ekler. Şayet borçlu,
defter tutmaya mecbur kişilerden ise ayrıca aşağıdaki belgeleri de ekler:
- a) 13/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununa göre hazırlanan son bilanço.
- b) Gelir tablosu.
- c) Nakit akım tablosu.
ç) İşletmenin devamlılığı esasına göre hazırlanan ara bilanço.
- d) Aktiflerin muhtemel satış fiyatları üzerinden hazırlanan ara bilanço.
- e) Ticari defterlerin açılış ve kapanış tasdikleri ile elektronik ortamda oluşturulan
defterlere ilişkin e-defter berat bilgileri.
- f) Maddi ve maddi olmayan duran varlıklara ait olup defter değerlerini içeren listeler.
- g) Tüm alacak ve borçları, vadeleri ile birlikte gösteren liste ve belgeler.
ğ) Borçlunun malî durumunu açıklayıcı diğer bilgi ve belgeler.
2018/11597 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca bağımsız denetime tabi olan borçlular için, birinci fıkranın (a), (b) ve (c) bentlerinde sayılanların bağımsız denetimden geçmiş olması gerekir.
Birinci fıkranın (a), (b) ve (c) bentlerinde sayılan finansal tabloların tarihi bakımından, bunlara ilişkin hesap dönemi kapanışı üzerinden bir takvim yılı geçmemiş olmalıdır. Diğer bentlerde sayılan tablo, bilgi ve belgelerin tarihi ise mahkemeye başvuru tarihinden en fazla doksan gün öncesine ait olabilir.
Birinci fıkranın (a), (b), (c), (ç) ve (d) bentlerinde sayılan tablolar finansal raporlama çerçevesine uygun olarak hazırlanır.
Alacaklılar ve alacak listesi
Borçlu; alacaklıları, alacak miktarlarını ve alacaklıların imtiyaz durumunu gösteren listeyi konkordato talebine ekler.
Karşılaştırma tablosu
Borçlu, konkordato ön projesinde yer alan teklife göre alacaklıların eline geçmesi öngörülen miktar ile iflası hâlinde alacaklıların eline geçebilecek muhtemel miktarı karşılaştırmalı olarak gösteren tabloyu konkordato talebine ekler.
Makul güvence veren denetim raporu
Borçlu, 16 ncı madde kapsamında hazırlanan makul güvence veren rapor ile dayanaklarını konkordato talebine ekler.
Diğer belge ve kayıtlar
Borçlu, konkordato sürecinde mahkeme veya komiser tarafından istenebilecek diğer belge ve kayıtları da ibraz etmek zorundadır.
Mali tablolar en fazla hangi tarihe kadar geri gidebilir?
Konkordato talebinde sunulacak mali tablolar müracaat tarihinden en fazla 90 öncesine ait olmalıdır.
Alacaklıların alacakları için faiz işler mi?
- Geçici mühlet içinde adi alacaklılara faiz işlemez.
- Geçici mühlet içinde rehinli alacaklılara faiz işler. Ancak rehin tutarını aşan ve teminatsız kalan kısım “adi alacak” sayıldığından faiz işlemez.
Döviz borçlarında borçların durumu nedir ?
Dövizli borçlarda, İİK. Md.299’a göre komiserin alacaklılara alacaklarını bildirmeye davetin son günkü kuru esas alınarak işlem yapılır.
İflas kararı verilmiş borçlular eğer İflas İçi Konkordato talebinde bulunmak isterse, varsa dövizli borçlarını iflas tarihi itibariyle Türk Lirasına çevirir.
Rehinli alacaklılar ile adi alacaklılar da müzakere nasıl yapılır ?
Rehinli ve adi alacaklılar için müzakereler ayrı ayrı yapılır. Rehinli alacaklıların oylanması, adi alacaklıların kabul şartına bağlıdır.
Süreç içerisinde kimler yasal takip yapabilir ?
İİK. 206. maddesinin 1. sırasında kayıtlı işçi ve nafaka alacakları ile, mühletten sonra yapılan borçlar ödenmediği takdirde kanuni takip yapılabilir. Bu borçlar proje dışındadır.
Kamu alacaklarının durumu nedir ?
Kamu alacaklıları projenin kabulü oylamasında oy kullanamazlar. Mühlet içerisinde takip yapamazlar. Ancak projenin tasdik edilmesi ve mühletin sona ermesi ile tedbirler kalkacağı için, kamu alacaklılarının takip yapmasının yolu açılmaktadır. Yani geçici ve kesin mühlet içerisinde verilen tedbir kararı kamu alacaklarına karşı borçluyu korumaktadır. Tasdikle birlikte tedbirlerin de kalkmasıyla koruma da sona ermektedir.
Mühletin uzatılmasını (ek süre) kim talep etmeli ?
Mühletin uzatılmasını gerekçesi ile borçlu veya komiser talep eder. Resen uzatma olmuyor.
Geçici ve kesin mühlet kararları nasıl verilir ?
- Geçici mühlet kararı tensiben verilir.
- Kesin mühlet kararı duruşmada verilir.
Ek süre ne zaman verilir ?
Güçlük arzeden durumlarda (mesela görüşmelerin uzaması, yurt dışı borçları, çekişmeli alacaklılar v.s.) ek süre verilebilir.
Kesin Mühletin Kaldırılması
Kesin mühletin kaldırılması halleri İİK’nun 291 ve 292. maddelerinde 2 madde olarak düzenlenmiştir.
Madde - 291’ de konkordato mühleti içinde borçlunun mali durumunun düzelmesi ve komiserin bu durumu yazılı bir raporuyla mahkemeye bildirilmesi sonucunda mühlet kararı kaldırılır ve davanın reddine karar verilir.
Madde - 292’de belirtilen hallerden herhangi birinin varlığının meydana gelmesi hali,
Bu haller şunlardır;
- Borçlunun malvarlığının korunması için iflasın açılmasının gerekli olması,
- Konkordatonun başarıya ulaşmayacağının anlaşılması,
- Madde 297’ye aykırı davranış ve komiserin talimatlarına uyulmaması,
- Borca batık olduğu anlaşılan bir sermaye şirketi veya kooperatifin konkordato talebinden feragat etmesi,
İflasa tabi borçlular bakımından kesin mühletin verilmesinden itibaren İİK madde 292’ de gösterilen hallerin mevcudiyetinin komiserin yazılı bir raporuyla mahkemeye bildirilmesi durumunda, konkordato talebinin reddine ve borçlunun iflasına karar verilir.
İflasa tabi olmayan borçlular bakımından ise konkordatonun başarıya ulaşma şansının olmadığının anlaşılması, madde 297’ye aykırı davranışta bulunulması ve komiserin talimatlarına uyulmaması durumlarının, komiserin yazılı raporu üzerine mahkemeye bildirilmesiyle, kesin mühlet kaldırılarak konkordato talebinin reddine karar verilir (İİK md. 292/II). Zira bu kişilerin zaten iflas etmesi gibi bir durum söz konusu değildir.
Konkordatoda Tahliye Davaları
Tahliye davası veya alacak davası sonuçlansa bile konkordato sürecinde icra işlemi yapılamaz. Dolayısıyla tahliye kararı yerine getirilemez.
Doğmamış alacakların devri
Konkordato mühletinin verilmesinden önce müstakbel bir alacağın devri sözleşmesi yapılmış ve devredilen alacak da konkordato mühletinin verilmesinden sonra doğmuş ise, yapılan devir İİK m. 294/6 uyarınca hüküm doğurmayacaktır.
İflasa tabi olmayan gerçek kişilerin, kefaletten dolayı konkordato talebinde en fazla yaptıkları hata nedir ?
Borçlu kuruluş ile kefaletten dolayı risk taşıyan iflasa tabi olmayan gerçek kişi şirket ortakları da konkordato talebinde bulunabilir. Ancak çok yaygın olarak yapılan bir hata nedeniyle yargı tarafından bu talepleri reddedilmektedir.
Yapılan hata şudur. Talepte bulunan kişi yeni bir ön proje hazırlamadan şirketin projesini referans almakta ve “o proje başarılı olduğunda bende borçlardan kurtulmuş olacağım” şeklinde bir beyanla işleme başlamaktadırlar. Çok sayıda yargı kararı ile böyle talepler reddedilmiştir. Yargı mercileri şarta bağlı bir proje değil, borçlu firmanın projesinden bağımsız ve kişinin kaynakları ile orantılı ayrı bir proje istemektedir.
19 Haziran 2021 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 7327 sayılı kanunla İcra ve İflas Kanunu’nda yapılan çok önemli değişiklikler
- Ticari ve ekonomik bütünlük arz eden ya da bir bütün hâlinde satıldığı takdirde daha yüksek gelir elde edileceği anlaşılan mal ve hakları bünyesinde bulunduran işletmeler bir bütün olarak satılacak.
İİK’nın “Malların Paraya Çevrilmesi Usulü” başlıklı 241. maddesinin üçüncü fıkrasında yapılan değişiklik ile madde kapsamına giren hallerde, işletmelerin bir bütün olarak satılacağı ve satış işlemine taşınmazın paraya çevrilmesine ilişkin hükümlerin uygulanacağı düzenlenmiştir. Buna ek olarak, bir bütün halinde satışın gerçekleşmeyeceği hallerde ise hak ve malların ayrı ayrı satılması öngörülmüştür.
- Rehinli malın konkordato projesi uyarınca işletme tarafından kullanılması öngörülmüyorsa, kıymeti düşecekse veya muhafazası masraflı olacaksa satışına izin verilebilecek.
İİK’nın “Kesin Mühletin Rehinli Alacaklılar Bakımından Sonuçları” başlıklı 295. maddesine yapılan ekleme ile, konkordato kapsamındaki geçici mühlet ve kesin mühlet süreleri içerisinde, rehinli mal hakkında takip başlatılacağı ancak satış yapılamayacağına dair kurala bazı istisnalar getirilmiştir. Maddenin yeni hali uyarınca, rehinli mal konkordato projesine göre işletme tarafından kullanılmayacak, kıymeti düşecek veya muhafazası masraflı olacaksa geçici mühlet ve kesin mühlet süreleri içerisinde de bunların satışı mümkün olabilecektir. Satış sonucunda satış gelirinden rehinli alacaklıya rehin bedeli kadar ödeme yapılacaktır.
- Geçici ve kesin mühlet süreçlerinde, tarafların sözleşmeleri ifa etmeye devam edeceği açıkça düzenlendi.
İİK’nın “Kesin Mühletin Sözleşmeler Bakımından Sonuçları” başlıklı 296. maddesinde yapılan değişiklik ile geçici ve kesin mühlet süresince devam eden sözleşmeler nedeniyle borçlanılan edimlerin taraflarca karşılıklı olarak ifa edileceği düzenleme altına alındı. Değişen hüküm uyarınca, borçlunun taraf olduğu ve işletmesinin faaliyetinin devamı için önem arz eden sözleşmelerin devam edeceği esası benimsenmiştir. Ayrıca maddenin eski halinden farklı olarak, borçlunun konkordato komiserinin uygun görüşü ve mahkemenin izniyle feshedebileceği sözleşmelerin “aşırı külfetli” olması aranmış ve feshedilebilecek sözleşmelerin kapsamı daraltılmıştır.
- Borçlunun, geçici mühlet kararından itibaren mahkemenin izni dışında yapamayacağı işlemlere işletmenin devamı için önem arz eden taşınırını devredemeyeceği de eklenmiştir.
İİK’nın “Kesin Mühletin Borçlu Bakımından Sonuçları” başlıklı 297. maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklik ile borçlunun mahkemenin izni dışında geçici mühlet kararından itibaren işletmenin devamı için önem arz eden taşınırını devredemeyeceği ve takyit edemeyeceği düzenleme altına alınmıştır. Değişiklik öncesinde söz konusu sınırlama yalnızca taşınmazlar ve işletmenin devamlı tesisatı için uygulanmaktaydı. Buna ek olarak, madde metnindeki değişiklik ile; mahkemenin maddede sayılan işlemler hakkında karar verebilmesi için alacaklılar kurulunun görüşünü değil, onayını almak zorunda olduğu düzenlenmiş olup, işlemlerin yapılması yalnızca mahkemenin takdir yetkisine bağlı olmaktan çıkmıştır.
- Geçici mühlet kararından sonra komiserin izni ile akdedilmiş borçlar, temerrüt şartlarının oluşması halinde konkordato sürecinde dahi icra takibine konu edilebilecek ve bu borçlar, öncelikli olarak ödenecek.
İİK’nın “Konkordatonun Hükümleri” başlıklı 308/c maddesinin dördüncü fıkrasında yapılan değişiklik ile; kredi kurumları tarafından verilen krediler dahil olmak üzere, geçici mühlet kararından sonra komiserin izniyle akdedilmiş borçlar adi konkordatoda konkordato şartlarına tabi olmayacaktır. Bu borçlar temerrüt şartlarının oluşması halinde mühlet sırasında dahi icra takibine konu edilebilecek ve rehinli alacaklardan hemen sonra, diğer alacaklardan ise önce ödenecektir. Maddede daha önce bu konu ile ilgili açık bir düzenleme bulunmadığından uygulamada farklılıklar çıkabiliyordu. Yeni yapılan düzenleme ile bu konu açık bir şekilde hüküm altına alınmış oldu.
Konkordato Komiserinin Sorumluluğu
Belirtmek gerekir ki konkordato komiserinin konkordatoya ilişkin yapmış olduğu işlemlerle ilgili sorumluluğu bakımından İİK m. 290’ın yapmış olduğu atıf uyarınca İİK m. 227 uygulanacaktır. Mezkur hüküm uyarınca konkordato komiseri kusurundan doğan zararlardan sorumlu olup, Türk Ceza Kanunu’nun uygulanması bakımından da memur sayılmaktadır. Bununla birlikte konkordato komiserinin yapmış olduğu işlemler bakımından Asliye Ticaret Mahkemesine şikayet yolu açıktır ve mahkemenin bu konuda vereceği karar kesindir (İİK m. 290).
Tedbir Kararına Uymayanlara Ceza Davası Açılabilir
Tedbir kararına aykırı işlem yapanlar veya tedbir kararını uygulamaktan sarfınazar edenler hakkında konkordato kararını veren Asliye Ticaret Mahkemesi’nde ceza davası açmak mümkündür. Tedbire aykırı davranışı yapan hakkında mahkeme tarafından 6 aya kadar disiplin niteliğinde hapis cezası verilebilir.
Önem arzeden diğer hususlar nelerdir ?
- Çok önemli bir diğer husus ise sunulacak konkordato ön projesinde tüm taleplerin yer almasıdır. Çünkü yasanın değişik maddelerinde hep “konkordato projesinde belirtilmek şartıyla” ibaresi yer almaktadır.
- Herhangi bir alacaklı daha fazla alacağı olduğunu beyan eder ve oylamaya kadar netleşmezse, bu aşamada borçlunun beyan ettiği tutar esas alınır.
- Teminat mektubu gibi şarta bağlı alacakların dikkate alınıp alınmayacağına mahkeme karar vermelidir.
- Proje kabul edilirse, mahkeme onay için işçi alacağına teminat verilmesini isteyebilir.
- Çekişmeli alacaklar bakımından borçlunun beyanı esas alınır. Davası devam eden çekişmeli alacak için oylama geciktirilemez.
- Toplantıya katılmayanların oyları “Olumsuz Oy” olarak değerlendirilir.
- Olumsuz oy kullananlar daha sonra olumlu oya çevirebilirler ancak olumlu oy kullananlar oylarını değiştiremezler.
- Toplantıdan 7 gün sonrasına kadar gerçekleşen iltihaklar kabul edilir.
- İİK. md. 305/1.d’ de, işçi ve nafaka alacaklarını karşılayacak kadar teminat gösterilmediği takdirde konkordatonun tasdik edilemeyeceği hususu da düzenlenmiştir.
- Geçici mühlet kararı, borçlunun bizatihi kendi hukuki alanında hüküm ve sonuçlarını doğurduğu için konkordato talebinde bulunan borçlunun borcuna kefil olan üçüncü kişiler konkordatonun hüküm ve sonuçlarından yararlanamazlar ve bu sebeple alacaklılar, kefaletin türüne bakılmaksızın borçlunun kefiline karşı önceden başladıkları takibe devam edebilecekleri gibi yeni takip de yapabilirler.
- Borçlu lehine üçüncü kişinin malvarlığı üzerinde rehin kurulması halinde, alacaklıların mühlet süresinde rehin kurulan kişi aleyhine takip başlatıp başlatamayacakları konusu ise şöyledir:
“Mühlet sırasında rehinle temin edilmiş alacaklar nedeniyle rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatılabilir veya başlamış olan takiplere devam edilebilir ancak bu takip nedeniyle muhafaza tedbirleri alınamaz ve rehinli malın satışı gerçekleştirilemez.” (İilgili konu makalemize bakınız)